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索 引 号:  032847231/201803-00987 名  称:  《中华人民共和国招标投标法实施条例(2017修改)》释义...
生成日期:  2018-03-29 发布机构:  贵池区人民政府(办公室)
组配分类:  采购政策 主题分类:  综合政务-财政、金融、审计-国民经济管理、国有资产监管-...
文  号:   语  种:  中文
关 键 词:  招标政策解读 内容概述:  
生效日期:   废止日期:  

《中华人民共和国招标投标法实施条例(2017修改)》释义(四)

第四十四条 [开标]
招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。
投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。
投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,

并制作记录。
【释义】本条是关于开标的规定。
开标是招投标活动应当遵循的公开原则的体现,以确保投标人提交的投标文

件与提交评标委员会评审的投标文件是同一份文件。要如实公布和记录开标过程

以及投标文件的唱标内容,以加强招标人和投标人之间,以及投标人与投标人相

互之间的监督。
一、开标应在招标文件规定的时间和地点进行
根据本条第1款规定,招标文件中应当载明开标时间和开标地点;开标由招

标人组织,应在招标文件规定的时间和地点进行。需要说明的是,《招标投标法》

第34条规定,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公

开进行。
二、投标人少于3个的应当重新招标

《招标投标法》第28条规定,投标人少于3个的,招标人应当重新招标。

为保证重新招标的竞争性,保护投标人的权益,本条进一步规定,投标人少于3个的,招标人不得开标,以免泄露投标人的投标信息。在此情况下,招标人还应当分析导致这种结果的原因并予以纠正。资格预审文件和招标文件存在《条倒》第23条规定情形的,依法必须招标项目的招标人应当修改招标文件后再重新招标。
   
三、异议应当在开标现场提出并答复
   
开标现场可能出现对投标文件提交、截标时间、开标程序、投标文件密封检查和开封、唱标内容、标底价格的合理性、开标记录、唱标次序等的争议,以及投标人和招标人或者投标人相互之间是否存在《条例》第34条规定的利益冲突的情形,这些争议和问题如不及时加以解决,将影响招投标的有效性以及后续评标工作,事后纠正存在困难或者无法纠正。因此,本条规定,对于开标中的问题,投标人认为不符合有关规定的,应当在开标现场提出异议。异议成立的,招标人应当及时采取纠正措施,或者提交评标委员会评审确认;投标人异议不成立的,招标人应当当场给予解释说明。异议和答复应记入开标会记录或者制作专门记录以备查。
   
需要说明两点:一是根据《招标投标法》第35条规定,招标人有邀请所有投标人参加开标会的义务,投标人有放弃参加开标会的权利。招标人在招标文件中规定投标人必须出席开标会的,投标人应当委派代表出席。根据本条和《条例》第60条规定,投标人应当尽可能委派代表出席开标会,以便在对开标结果有意见时能当场提出异议,招标人不及时纠正的,可以根据《条例》第60条规定及时向有关行政监督部门投诉。二是开标工作人员包括监督人员不应在开标现场对投标文件作出有效或者无效的判断处理。

   
第五十四条[评标结果公示]
   
依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。
   
投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。
   
【释义】本条是关于中标候选人公示和评标结果异议的规定。
   
一、依法必须招标的项目应当公示中标候选人
   
公示中标候选人的项目范围限于依法必须进行招标的项目。公示中标候选人符合公开原则,有利于进一步加强社会监督,保证评标结果的公正和公平。本条将需要公示中标候选人的项目范围限定在依法必须进行招标的项目,其他招标项目是否公示中标候选人由招标人自主决定,体现了《条例》对招标项目实行差别化管理,以突出监管重点的立法精神。
   
全部中标候选人均应当进行公示。除非因异议、投诉等改变了中标候选人名单或者排名次序,全部中标候选人同时公示而不是公示排名第一的中标候选人,对于国有资金投资占控股或者主导地位的项目尤其重要,可以避免出现《条例》第55条规定的情形时重复公示,以兼顾效率。相应地,投标人和其他利害关系人对评标结果有异议的,其异议应当针对全部中标候选人,而不能仅针对排名第一的中标候选人,否则将可能丧失针对排名第二和第三的中标候选人提出异议和投诉的权利。

公示的起始时间为收到评标报告之日起3日内。公示与公告均是为了更好地发挥社会监督作用的制度,两者区别在于向社会公开相关信息的时间点不同,前者是在最终结果确定前,后者是最终结果确定后。根据《招标投标法》第45条和第46条规定,招标人确定中标人后就应当向中标人发出中标通知书,中标通知书发出后,除非出现法定的中标无效情形,即对招标人和中标人产生法律约束力。因此,在确定中标人前公示中标候选人更有利于保障社会监督效果。本条规定的是中标候选人的公示,表明该公示的时间点必定是在中标候选人确定后和中标人确定前。招标人收到评标报告时中标候选人已经确定,即应具备公示的条件。为提高效率,本条规定公示的起始时间为招标人收到评标报告后3日内。需要说明的是,招标人安排评标时间时应注意避免收到评标报告的时间恰好是长假前或者长假中,否则可能会出现指定媒介或者其他合法的公示媒介不能及时安排公示的问题。
   
公示期限不得少于3日。这一公示期限是折衷规定,既确保一定程度的公开,充分发挥社会监督作用,又兼顾效率,确保招标周期不会过长。本条规定的公示期限同样是一个低限规定,具体公示期限应当综合考虑公示媒介、节假日、交通通讯条件和潜在投标人的地域范围等情况合理确定,以保证公示效果。
   
二、对评标结果的异议应当在规定时间内提出并作出答复
    对依法必须进行招标项目的评标结果的异议应当在中标候选人公示期间提出。中标候选人公示后,投标人或者其他利害关系人能够根据招标文件规定的评标标准和方法、开标情况等,作出评标结果是否符合有关规定的判断,如评标结论是否符合招标文件规定的标准和方法等。因此,投标人或者其他利害关系人对评标结果的异议应当在公示期间提出,以便招标人及时采取措施予以纠正。招标人拒绝自行纠正或者无法自行纠正的,投标人、招标人或者其他利害关系人均可根据《条例》第60条规定向行政监督部门提出投诉,以维护自己的合法权益。
   
招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。招标人对异议作出答复前应当暂停招投标活动。《条例》第22条的释义中已阐述了答复期限和暂停招投标活动的相关理解,这里不再赘述。
   
需要说明三点:一是在中标候选人公示期间有关评标结果的异议成立的,招标人应当组织原评标委员会对有关的问题予以纠正,招标人无法组织原评标委员会予以纠正或者评标委员会无法自行予以纠正的,招标人应当报告行政监督部门,由有关行政监督部门依法作出处理,问题纠正后再公示中标候选人。二是根据《招标投标法》第40条,招标人可以授权评标委员会推荐合格的中标候选人,也可以授权评标委员会直接确定中标人。依法必须进行招标项目的招标人授权评标委员会直接确定中标人的,也应按本条规定进行公示。三是招标人对投标人和其他利害关系人提出的异议作出答复后,投标人和其他利害关系人在异议期内依然存在同样异议的,应当根据《条例》第60条规定向有关行政监督部门投诉,不应当就同样的问题反复提出同样的异议,以提高工作效率。
   
在征求意见过程中,有意见建议公示中标候选人时应当同时公示投标人各评分要素的得分等情况.这些做法固然有利于进一步增强公示的社会监督效果。但是,参照《招标投标法》第44条第3款有关不得透露对投标文件的评审和比较等与评标有关情况的规定,这些做法需要综合考虑既方便社会监督,又要减少纠纷以保证效率,故《条例》未作统一规定。

 

第六十条 [投诉时间]

投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。
   
就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。
   
【释义】本条是关于投诉的规定。
    
一、投诉的主体是投标人和其他利害关系人
   
本条所规定的投诉主体与《条例》第22条所规定的异议主体的区别在于,投诉主体应当包括招标人。招标人是招投标活动的主要当事人,是招标项目和招标活动毫无疑义的利害关系人,但是招标人不得滥用投诉。招标人能够投诉的应当限于那些不能自行处理,必须通过行政救济途径才能解决的问题。典型的是投标人串通投标、弄虚作假,资格审查委员会未严格按照资格预审文件规定的标准和方法评审,评标委员会未严格按照招标文件规定的标准和方法评标、投标人或者其他利害关系人的异议成立但招标人无法自行采取措施予以纠正等情形。例如投标人或者其他利害关系人有关某中标候选人存在业绩弄虚作假的异议,经招标人核实后情况属实,而评标委员会又无法根据投标文件的内容给予认定,评标时又缺少进行查证的必要手段,如果由招标人自行决定或者自行否决又容易被滥用,必须向行政监督部门提出投诉,由行政监督部门依法作出认定。
    
二、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料
   
投诉不能仅因为投诉人认为招投标活动不符合有关规定,还必须有明确的要求并附必要的证明材料。在这一方面,投诉有别于《条例》第22条规定的异议。主要考虑在于:一是投诉属于行政救济手段,行政监督部门作出投诉处理决定必须经由法定的调查处理程序,明确的请求和相关证据有利于保证行政效率。二是《条例》第62条规定,行政监督部门在调查处理投诉的过程中有权责令暂停招投标活动,因此投诉不能空穴来风,更不能捏造事实恶意投诉,必须基于投诉人有相应材料证明的事实。正因为如此,《条例》第61条第3款规定,捏造事实、伪造证据的投诉应当予以驳回。需要说明的是,本条所谓的招投标活动不符合法律、行政法规,也包括不符合规章、地方性法规等下位法的规定,条文中之所以只提及法律、行政法规只是出于立法技术方面的考虑。
   
三、投诉应当在投诉人知道或者应当知道之日起10日内提出
    10
天内提出投诉是基于效率考虑和维护法律关系的稳定性。本条规定所称的“应当知道”应当区别不同的环节,一般认为:资格预审公告或者招标公告发布后,投诉人应当知道资格预审公告或者招标公告是否存在排斥潜在投标人等违法违规情形;投诉人获取资格预审文件、招标文件一定时间后应当知道其中是否存在违反现行法律法规规定的内容;开标后投诉人即应当知道投标人的数量、名称、投标文件提交、标底等情况,特别是是否存在《条例》第34条规定的情形;中标候选人公示后应当知道评标结果是否存在违反法律法规和招标文件规定的情形;招标人委派代表参加资格审查或者评标的,资格预审评审或者评标结束后,即应知道资格审查委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况;招标人未委派代表参加资格审查或者评标的,招标人收到资格预审评审报告或者评标报告后,即应知道资格审查委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况,等等。
    
四、受理投诉的机关为有管辖权的行政监督部门

《国务院办公厅关于印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发[2004] 34号)对国务院各部门有明确的职责分工,地方政府也有类似职责分工,投诉人应当据此确定有管辖权的行政监督部门并向其提出投诉。
    
五、本条为特定事项的投诉规定了异议前置条件
    (一)有关《条例》第22条、第44条和第54条规定事项的投诉,应当以向招标人提出异议为前提。第22条、第44条和第54条规定的事项包括资格预审文件、招标文件、开标和评标结果。对资格预审文件有异议的,应当在资格预审申请截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出;对开标的异议应当在开标会上当场提出;对依法必须进行招标项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。其主要考虑:一是鼓励投标人和其他利害关系人通过异议方式解决招投标争议,异议一般通过招标人的解释说明即可以快捷地得到化解,而投诉处理则必须经过调查,履行法定程序。二是减轻行政负担,以便有效利用有限的行政资源处理异议程序无法解决的投诉。
   
(二)本条第1款规定的投诉时效不包括异议处理时间。本条第1款规定,投标人或者其他利害关系人应当自知道或者应当知道之日起10日内可以向有关行政监督部门投诉,如果将异议处理时间计算在投诉时效内,则难以避免招标人故意拖延对异议的回复而导致异议人丧失投诉权的情况发生。该规定与《条例》第22条和第54条规定的异议回复时间一起,有利于保证异议的及时回复和投诉人的投诉权。
 

第六十一条 [投诉处理]
   
投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。
   
行政监督部门应当自收到投诉之曰起3个工作日内决定是否受理投诉,受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。
   
投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,行政监督部门应当予以驳回。
   
【释义】本条是关于投诉处理的规定。
   
一、按照收到投诉的先后确定投诉处理部门
   
我国目前的行政体系决定了对招投标的投诉存在两个以上有权受理的行政监督部门。例如,在横向层级上,根据《国务院办公厅关于印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发[2004] 34号),国家重大建设项目的招投标活动既接受行业管理部门的监督,同时接受国家发展和改革委员会的监督。因此,对国家重大建设项目,存在同一事项有两个以上有权受理投诉的行政监督部门。各省级人民政府确定的地方重大建设项目也存在类似的情况。在纵向层级上,投诉人就同一事项同时向不同层级的行政监督部门投诉的现象也比较普遍,而不同层级的行政监督部门均有权受理有关投诉。为防止行政监督部门推诿扯皮,按照高效便民原则,本条第1款规定投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责处理,而非最先受理的部门负责处理。收到是行政监督部门接收投诉人提交的投诉书及相关材料的行为。受理是行政监督部门对投诉人的投诉进行审查后,对符合法定受理条件的投诉决定立案调查处理,并启动投诉调查处理程序的行为。收到投诉和受理投诉是两种不同性质却又密切联系的行为,前者是受理的前提,后者是收到投诉后的处理结果。投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责处理意味着,最先收到投诉的行政监督部门不得以尚未作出受理决定拒绝处理。该规定有利于有效防止行政监督部门之间相互推诿,提高投诉处理效率;能够避免投诉人多头投诉后出现多头调查处理,既影响招标项目的实施进度,又浪费行政资源;有利于行政监督部门之间形成良性制约,保护当事人的合法权益。需要说明的是,投诉人在向有关行政监督部门递交投诉书时,应当保存好相关签收记录,以便确认最先收到投诉的行政监督部门,确保投诉得到及时处理。
   
二、行政监督部门应当在规定的时间内受理投诉并作出处理决定
    投诉的受理必须具备一定的形式和内容要件,行政监督部门收到投诉后应当审查投诉是否符合受理条件,并根据审查情况在3个工作日内作出受理或者不受理的决定。行政监督部门从收到投诉到决定是否受理有一个审查并作出决定的时限,但对符合投诉受理条件并决定受理的,收到投诉书之日即为受理之日。
   
本条规定了投诉处理的时限,即行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。该规定参照了《政府采购法》第56条规定,突出体现了招投标行政监督工作的效率原则,以保证招标项目的实施进度。由于投诉案件调查处理过程中可能需要进行必要的检验、检测、鉴定、专家评审,而该类工作需要委托有专业资格或者技能的单位完成,其所需时间不是行政监督部门能够控制的。这一点,类似于民事诉讼活动中的司法鉴定。参照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》有关司法鉴定时间不计入审理时限的规定,投诉处理过程中的检验、检测、鉴定和专家评审时间不计算在投诉处理期限内。需要说明的是,本条没有规定经本部门首长批准可以延长投诉处理时间,主要考虑:一是招投标活动必须在保证公开、公正和公平原则的前提下兼顾效率。招投标的目的之一就是充分利用竞争机制提高资金使用效率,投诉处理时间过长,必然会影响招标项目的实施进度。二是投诉处理时间过长,容易造成调查取证的困难,还有可能为不法当事人毁灭证据和串供提供可乘之机。三是行政监督部门必须提高行政办事效率,才能适应我国经济社会发展的要求。
    
三、投诉处理决定应当采用书面形式
    该规定参考了《政府采购法》第56条规定。投诉处理决定涉及招投标活动当事人的合法权益,属于有法律约束力的文书,并且投诉是《招标投标法》赋予招投标活动当事人的行政救济手段,投诉人和被投诉人对投诉处理决定不服的,可以根据《行政复议法》寻求进一步的行政救济或者根据《行政诉讼法》寻求司法救济,采用书面形式有利于当事人举证,以维护自己的合法权益。关于提出异议和投诉的形式,《条例》第22条和第60条未做统一规定,但参照《政府采购法》第52条规定,并考虑到《条例》第60条有关异议是投诉前置条件的规定,异议的提出应尽可能采用书面形式,以便在行政部门决定是否受理投诉时能够有效证明投诉人已经依照《条例》的规定提出过异议,而投诉的提出则应当采用书面形式,以有效防止恶意投诉、行政监督部门不作为或者乱作为。
   
四、规定了行政监督部门应当驳回投诉的两种情形
    (一)投诉人捏造事实、伪造证明材料的应当驳回。投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉是实践中恶意投诉的主要表现之一。尽管投诉是投诉人在自身合法权益受到侵害时寻求行政救济的手段,但由于涉及其他当事人的合法权益,投诉人行使权利时不能损害他人利益。投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉,不仅可能损害他人权益,而且会阻碍招投标活动的正常进行,影响了行政监督资源的合理使用,增加行政监督成本。
   
(二)投诉人以非法手段取得证明材料的应当驳回。该规定参照了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[ 2001]第33号)第68条。该条规定,侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。实践中投标人利用非法手段,通过招标人、招标代理机构或者评标委员会成员获取应当保密的信息和资料进行投诉,是各地投诉案件数量居高不下的根源之一。这些信息和资料既有《招标投标法》第22条规定不得透露的投标人信息,第44条规定不得透露的投标文件评审和比较情况、中标候选人推荐情况和评标有关的其他情况,也有投标人的商业秘密。获取这些信息和资料要么违反了《招标投标法》等法律的禁止性规定,要么侵害了他人的合法权益,据此提出的投诉应当予以驳回。
   
需要说明两点:一是上述两种情形在行政监督部门收到投诉后,有一些比较明显的可以直接作出判断,不予受理;有一些是否符合受理条件并不明确,需要经过一定的调查核实。对此,只要投诉符合法律法规规定的形式要件和内容要件,行政监督部门即应当予以受理。
   
受理后经查证投诉事项不实或者证明材料不符合《条例》规定的,再予以驳回。二是投诉人利用非法手段获取应当保密的信息和资料,包括招标人、招标代理机构或者评标委员会成员故意和非故意的透露。非故意的透露表现在招标人、招标代理机构或者评标委员会对应当保密的有关资料保存不善,而投诉人明知有关信息属于依法应当保密的信息,依然进行了必要的浏览、抄录或者复制。